Toezicht op toezicht – independent compliance monitoring in strafzaken

Michael van Woerden
Het Openbaar Ministerie deed het afgelopen jaar van zich spreken door het treffen van een record hoge schikking in een grote fraudezaak. De Russische telecomreus VimpelCom met hoofdkantoor in Amsterdam betaalde bijna 400 miljoen US dollar wegens omkoping in Oezbekistan. Er tekent zich een trend af van een toenemend aantal schikkingen tegen steeds hogere bedragen: BallastNedam betaalde in 2012 wegens corruptie 17,5 miljoen euro; Rabobank moest in 2013 wegens de LIBOR rentemanipulatie 70 miljoen euro overmaken aan het OM. SBM Offshore kon in 2014 240 miljoen euro aftikken. Het schikkingsbedrag van 12 miljoen euro dat Pon in 2015 moest betalen wegens corruptie rond aanbesteding voor een wagenpark van de politie en van defensie stak daar nog relatief bescheiden bij af.

Steeds vaker legt het OM in het kader van een schikking voorwaarden op ten aanzien van de vormgeving van het interne compliance programma van de onderneming in kwestie. Welke criteria hanteert het OM? In hoeverre wordt hierbij aansluiting gezocht bij geldende internationale standaarden? Door welke personen of instanties wordt toezicht gehouden ter beoordeling van de kwaliteit van het compliance programma en de geboekte voortgang? Wordt er door het OM een consistente lijn gevolgd bij de afdoening van dergelijke zaken van financiële criminaliteit en wordt hierover voldoende transparantie betracht? Beantwoording van deze vragen wordt van steeds groter belang wanneer de trend van meer schikkingen tegen steeds hogere bedragen blijft aanhouden.
Nog geen gepubliceerde richtlijnen
Anders dan in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk bestaan in Nederland nog geen gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie over de aan een corporate compliance programma gestelde eisen. Ook over de inhoud van getroffen schikkingen wordt door het OM niet standaard gepubliceerd. ‘Transparantie’ betekent in dit geval niet meer dan een enkel persbericht, soms vergezeld van een interview met de dienstdoende Hoofdofficier van Justitie in een landelijk dagblad. In dit opzicht valt er nog een inhaalslag te maken in vergelijking tot de transparantie die in Anglosaksische landen wordt betracht. In het in november 2016 verschenen boek van Mr Ingeborg Braam: ‘Toezicht op schikkingsafspraken met rechtspersonen – De compliance monitor binnen het Nederlandse strafrecht’. (Celsus Juridische Uitgeverij, ISBN 978-90-8863-198-6) wordt aangegeven hoe hierin in Nederlandse context zou kunnen worden voorzien. De auteur pleit voor een systeem van benoeming van een zogeheten Independent Compliance Monitor, vergelijkbaar met de praktijk in de Verenigde Staten, wettelijke verankering van toezicht op de naleving van dergelijke schikkingsafspraken en publicatie van beleid door het Openbaar Ministerie omtrent de aan een corporate compliance programma te stellen eisen.
Wellicht kan het Openbaar Ministerie zich laten inspireren door de publicatie van de ‘Summary World Bank Integrity Compliance Guidelines’. Anders dan bij het Openbaar Ministerie is bij een schikking met de Wereldbank sprake van een civielrechtelijke grondslag voor de door haar met ondernemingen gemaakte schikkingsafspraken. Een schikking met de Wereldbank voorziet in een voorwaardelijke uitsluiting bij nieuwe aanbestedingen waarbij de Wereldbank en/of haar wereldwijde zusterorganisaties financiering verschaffen. Aan het treffen van een dergelijke schikking gaat nader onderzoek naar de gesignaleerde compliance schending en onderhandeling over de duur en inhoud van de tijdelijke uitsluiting vooraf.
Omdat de ondernemingen zich bij inschrijving op aanbestedingen op voorhand committeren aan de naleving van genoemde Guidelines, is tevens voorzien in duidelijke procesafspraken. De dreiging met blijvende uitsluiting bij toekomstige aanbestedingen vormt voor de Wereldbank een machtig wapen. Partijen zijn weliswaar niet verplicht tot het aangaan van een schikking, echter het negatieve uitstralingseffect van een blijvende uitsluiting door de Wereldbank weegt zo zwaar dat dit geen werkelijke optie is. Dan kiezen partijen liever eieren voor hun geld kiezen door te investeren in blijvende verbetering van hun compliance programma. Daarbij blijft het niet, want sluitstuk van de Worldbank Integrity Compliance Guidelines betreft de noodzaak van ‘collective action’; door van zakenpartners een vergelijkbaar kwaliteitsniveau van compliance te verlangen én ook andere partijen in de eigen sector te stimuleren tot het zetten van stappen in de goede richting draagt de bedrijfsleiding een steentje bij aan de missie van de Wereldbank (‘Ending extreme poverty and boosting shared prosperity’).
Of het Openbaar Ministerie in Nederland de noodzaak van ‘collective action’ in haar schikkingsbeleid zou opnemen valt te bezien. Het geven van een impuls aan preventie door het ‘afdwingen’ van blijvende naleving door de onderneming van de Nederlandse strafwet op het gebied van corruptie, omkoping, witwassen en andere criminaliteit is al een grote stap in de goede richting.
Nieuwe strafzaken op het gebied van corruptie en omkoping zullen zich blijven aandienen. Sommige ondernemingen lijken ook maar moeilijk te kunnen leren van eerdere fouten en staan vaker achtereen in het beklaagdenbankje. Het opleggen van de verplichting tot inrichting van een solide compliance programma geënt op een gezonde compliance cultuur met toetsing daarbij door een onafhankelijke compliance monitor kan dan soelaas bieden.
Dit zou dan wel gepaard moeten gaan met vastlegging door het Openbaar Ministerie in beleid hoe het proces van compliance monitoring dan wordt ingericht en het betrachten van meer transparantie hierover dan tot dusverre gebruikelijk is. Daarmee wordt een impuls gegeven aan preventie en is de kans kleiner dat hetzelfde bedrijf na betaling van een boete toch weer vervalt in het maken van oude fouten.
De auteur, Michael van Woerden is eigenaar van KeyCompliance en blogger op het Risk & Compliance Platform Europe en tevens Content Director van het komende Risk & Compliance Jaarcongres dd 1 juni aanstaande in Baarn, waar de hierboven genoemde Ingeborg Braam een interactieve case study gaat presenteren over de inhoud van haar boek.  Meer informatie vindt u  op www.riskcompliancejaarcongres.nl