Toekomstvisie Huis voor Klokkenluiders, wat schieten we ermee op?

Caroline Raat & Jeroen Brabers

Met het oog op de geplande evaluatie van de Wet Huis voor Klokkenluiders (hierna: de wet) en de op handen zijnde implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden (hierna: de Klokkenluidersrichtlijn) heeft het Huis voor Klokkenluiders (hierna: het Huis) eerder dit jaar een Toekomstvisie gepubliceerd. Deze visie geeft blijk van de nodige reflectie op problemen uit het verleden, maar in het licht van de kritiek van de laatste jaren op het functioneren van het Huis rijst de vraag wat vooral de klokkenluider uiteindelijk met die Toekomstvisie zal opschieten. In deze bijdrage bespreken wij daarom een aantal prangende kwesties. 

Met de Toekomstvisie hebben bestuur en directie van het Huis drie uitgangspunten voor ogen:
• een heldere rol en positie van het Huis in advisering en onderzoek;
• vroegtijdig en op maat gekozen optreden door het Huis; en
• het Huis als centraal kennisinstituut en knooppunt in het Nederlandse integriteitssysteem met betrekking tot werkrelaties.

“Het Huis wil zich, in samenwerking met partners, uitbouwen en versterken tot een autoriteit integriteit en klokkenluiden. Met uiteindelijk doel om op gezaghebbende wijze, en met kennis van zaken, de melder van misstanden, de klokkenluider, te helpen en te beschermen. En bij te dragen aan het voorkomen, signaleren, oppakken en oplossen van maatschappelijke misstanden om zodoende de integriteit in werkrelaties te bevorderen”, aldus de Toekomstvisie. Daarmee toont het Huis veel ambitie, maar is het niet een beetje veel? En mag het Huis al deze zaken wel oppakken?

Uw maatschappelijke misstand is de onze niet…

Voor een goed oordeel over de Toekomstvisie is de bedoeling van de initiatiefnemers van het wetsvoorstel uit 2012 van belang. Die bedoeling was om na een aantal schrijnende gevallen, zoals die van Paul Schaap (Kernfysische Dienst) en Fred Spijkers (Defensie) te komen tot de oprichting van een Huis voor klokkenluiders om bonafide melders van misstanden de nodige bescherming te geven. De preambule in het allereerste voorstel luidde onder meer: “Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om met het oog op de bescherming van klokkenluiders rechtsbescherming te regelen, een Huis voor klokkenluiders en een Fonds op te richten….”.

Helaas werd in de wet de bescherming van de klokkenluider gekoppeld aan het melden en onderzoeken van een vermoeden van een misstand. De definitie van die misstand in de wet is erg beperkt doordat wordt vereist dat het maatschappelijk belang in het geding is. Die definitie is dusdanig vaag, dat alleen hierover al in de praktijk veel discussie ontstaat: wat is wel en wat is niet maatschappelijk? Bovendien impliceert die dat alleen zeer ernstige zaken kunnen worden gemeld.. Daardoor worden melders van door veel werkgevers als alledaagse misstanden aangeduide zaken (en dan praat je over het overgrote deel van de meldingen) ontmoedigd om te melden en zal hun bescherming problematisch zijn. Daardoor kan het beeld ontstaan dat niet-maatschappelijke misstanden er feitelijk niet toe doen, wat de plegers ervan kan sterken in hun gedrag.

Op bladzijde 6 van de Toekomstvisie wordt opgemerkt dat het plezierig en succesvol werkend houden van organisaties een continu en dynamisch proces is dat aandacht nodig heeft. Meldingen worden daarna echter meteen gekoppeld aan maatschappelijke misstanden en de samenleving. Melders van op het oog minder belangrijke zaken, (die uiteindelijk ook een maatschappelijke impact kunnen hebben) worden zo genegeerd terwijl ook zij bescherming verdienen. Het gaat immers bij integriteitskwesties om de vraag of de maatschappij de organisatie nog wel kan vertrouwen, en daarvoor zijn interne kwesties soms even fnuikend als ‘maatschappelijke’. Het Huis miskent hiermee dat een permissieve cultuur een voedingsbodem is voor integriteitsschendingen, en dat van betrokken medewerkers niet mag worden verwacht dat zij wachten tot de brand is uitgeslagen. Dit wordt bevestigd in een illustratie op pagina 7, die alleen maar meer verwarring oproept.

Het ‘mesoniveau Governance van organisaties’ lijkt niet het domein van eventuele meldingen te zijn, maar dat is juist het niveau waar zich de meeste misstanden zich voordoen. Door dit niveau – de organisatiecultuur – buiten de kennelijk door het Huis meldwaardig geachte misstanden te houden, is sprake van een gemiste kans. Het is ook onbegrijpelijk in het licht van de ambitie van het Huis om het centraal kennisinstituut en knooppunt in het Nederlandse integriteitssysteem met betrekking tot werkrelaties te worden.

In 2016 publiceerde het Bureau Integriteitsbevordering Openbare Sector (BIOS), dat is opgegaan in de afdeling kennis en preventie van het Huis,bijvoorbeeld een brochure over beroepsethiek in het onderwijs. Daarin wordt het belang van het bespreken van ethische vragen juist bepleit. Die zijn veel breder en veel omvattender dan de nu geldende wettelijke definitie van een misstand.
Een grote groep melders krijgt op deze manier geen bescherming en een transparante ‘speakupcultuur’ wordt zo niet bevorderd. Transparency International Nederland (hierna: TI-NL) heeft dit bij herhaling aan de orde gesteld en voorgesteld het vereiste dat het maatschappelijk belang in het geding moet zijn te schrappen. Daarbij heeft TI-NL gesuggereerd een niet-uitputtende definitie van misstand in te voeren met de volgende constituerende aspecten: in of van een organisatie, met een (maatschappelijk) schadelijk gevolg. Hierdoor verschuift de aandacht naar waar het in de kern doorgaans om gaat: macht, en het gebruik ervan. Dat draagt ook bij aan een transparante cultuur in organisaties waar het melden en bespreken van zaken die ‘niet lopen’ normaal wordt gevonden en aangemoedigd.

Wij pleiten dus voor de invoering van een niet-uitputtende definitie van misstand, zoals hierboven omschreven en om tot die tijd de wettelijke definitie in dit licht uit te leggen.

Wil de echte klokkenluider opstaan?

Hoewel het in eerste instantie sympathiek lijkt dat het Huis volgens de Toekomstvisie wil gaan werken met een zogenaamde klokkenluidersbrief, is dat uitermate problematisch. Deze klokkenluidersbrief is mogelijk een zogeheten ‘rechtsvaststellend besluit’ in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Het geeft de melder immers een bepaalde status en rechtsbescherming die hij zonder die brief niet heeft. En wat als iemand de brief niet krijgt? Is er dan bezwaar en beroep mogelijk? Krijgen we binnenkort een hausse aan procedures bij de bestuursrechters over de vraag of iemand wel of niet een echte klokkenluider is? Is dit voorstel van het Huis niet in strijd met de wet, want waar haalt het Huis deze bevoegdheid, die niet in de wet staat, vandaan? Is dit niet in strijd met het legaliteitsbeginsel?

De ontvanger zal er zeer grote waarde aan hechten, en zich hiermee beschermd wanen, wat niet het geval is, want het Huis mag volgens de wet helemaal niet bepalen wie er rechtsbescherming geniet. De klokkenluidersbrief is ook een praktisch ondoenlijk en riskant idee. Men stelt voor dat de adviesafdeling in een vroegtijdig stadium bepaalt of een melder op redelijke gronden een melding heeft gedaan en dat dan die klokkenluidersbrief wordt verstrekt als een soort ‘toegangsbewijs’ voor de beoordeling of iemand in aanmerking kan komen voor gefinancierde en gespecialiseerde ondersteuning door andere organisaties. Dit strookt al niet met de Wet op de rechtsbijstand.

In de praktijk blijkt echter dat het in het merendeel van de gevallen heel lastig is de inhoud van een melding in het eerste stadium goed te beoordelen. Vaak blijken zaken anders te liggen dan door een melder, die vaak beperkte informatie heeft, naar voren gebracht. Dit is dus een riskant voorstel dat grote consequenties kan hebben. Mocht iemand achteraf toch geen klokkenluider blijken te zijn, dan heeft een werkgever wellicht jarenlang iemand in dienst gehouden vanwege de brief. Mag hij de kosten daarvan verhalen op het Huis. En moet de melder de financiering van bijstand terugbetalen?

De brief lijkt ons ook vragen om problemen tussen de advies- en de onderzoeksafdeling. Ook kan deze de positie en reputatie van de afdeling kennis en preventie ondergraven. Volgens de Toekomstvisie wil het Huis een vraagbaak zijn voor werkgevers. Maar hoe zal een werkgever reageren als blijkt dat de afdeling advies te lichtvaardig, (vrijwel) zonder inhoudelijk onderzoek, een klokkenluidersbrief heeft afgegeven en werkgever daarmee wordt geconfronteerd? Om deze reden lijkt het ons van groot belang om zo snel mogelijk de ‘omkering van de bewijslast’ te regelen en door rechters nu reeds te laten hanteren. Daarmee hoeft een klokkenluider in geval van benadeling niet meer te bewijzen dat die verband houdt met een melding en is de klokkenluidersbrief niet meer nodig.

De beoogde heldere rol en positie van het Huis in advisering en onderzoek

Het was, zoals eerder aangegeven, oorspronkelijk de bedoeling dat het Huis klokkenluiders zou adviseren en bijstaan. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel verschoof het zwaartepunt gaandeweg naar onderzoek van misstanden en werd de bescherming van klokkenluiders beperkt tot een in de praktijk niet goed werkend wettelijk benadelingsverbod, te controleren door de rechter. Dit terwijl júíst een tijdige, goede bescherming van melders een absolute voorwaarde is om zonder angst voor repercussies melding te doen van mogelijke misstanden.

Bij de totstandkoming van de wet is er, ondanks waarschuwingen van onder meer TI-NL, voor gekozen om naast de adviestaken ook onderzoekstaken bij het Huis neer te leggen. Om conflicterende belangen te voorkomen werd in de novelle bepaald dat beide taken strikt gescheiden moesten worden gehouden. Helaas bleken de bedoelde ‘Chinese muren’ niet te werken en ontstonden er belangenconflicten en grote interne problemen.

In zijn advies over het functioneren van het Huis schreef Nationale ombudsman Van Zutphen: “De adviestaak van het Huis zou zich mijns inziens moeten richten op het geven van voorlichting, het verstrekken van relevante informatie en het op weg helpen van de klokkenluider naar een organisatie die hem kan ondersteunen.” Verder adviseert Van Zutphen: “Breng alle andere vormen van ondersteuning (dan bij het Huis belegd) onder bij andere organisaties dan het Huis, en zoek daarbij aansluiting bij de richtlijn.”

Hoewel het bestuur van het Huis aanvankelijk in zijn reactie van november 2019 op dit advies de indruk wekte dit over te willen nemen, blijkt uit de Toekomstvisie dat het Huis weliswaar juridische en psychosociale bijstand van klokkenluiders aan andere organisaties wil overlaten, maar dat men advisering van klokkenluiders tot zijn kerntaak blijft rekenen en wil behouden. Het onderscheid dat de Toekomstvisie maakt tussen advisering en bijstand is moeilijk te begrijpen. Vroege advisering en bijvoorbeeld het (helpen) opstellen van een verzoek een onderzoek in te stellen zijn van invloed op de rechtspositie van de melder vroeg, maar ook later in het proces. Dat wordt ook erkend in de Toekomstvisie waarin onder meer wordt opgemerkt: “Advisering van klokkenluiders draagt bij aan hun bescherming.” Waarom eerst adviseren om het daarna uit te besteden?

Het is voor de klokkenluider veel duidelijker en beter advisering en bijstand gedurende het gehele traject in één hand te houden en geheel over te laten aan andere, deskundige partijen. Dit voorkomt niet alleen marktverdringing, maar een herhaling van het eerder drama waarbij, zo schrijft in 2017 de commissie Ruys: “adviseurs die een klokkenluider maximaal (in de ogen van een aantal collega’s ‘tot voorbij het gaatje’) bij willen staan en onderzoekers die beducht zijn voor de onafhankelijkheid en (ook richting werkgevers) willen ‘bewijzen’ dat deze onafhankelijkheid ook in een Huis voor klokkenluiders geborgd is.”

De Toekomstvisie vermeldt op pagina 17 ook dat het Huis vormvrijer en vroegtijdiger wil optreden. Dit houdt onder meer het volgende in: “Het Huis opereert als één organisatie. Vertrouwelijk advies en onafhankelijk onderzoek blijven daarbij gewaarborgd. Bestuur en directie zijn van mening dat de strikte wettelijke scheiding aanpassing behoeft. Samenwerking tussen de afdelingen en optimale inzet van alle expertise moet mogelijk zijn, terwijl op casusniveau nog steeds vertrouwelijkheid wordt gewaarborgd via een zorgvuldige taaktoewijzing en autorisaties.”

Op dezelfde bladzijde volgt daarna een omschrijving van allerlei taken en handelingsopties, zoals een ordemaatregel, het initiëren en faciliteren van herstelgesprekken tussen melder en werkgever, bepaalde vormen van mediation, het doorverwijzen naar onder meer psychosociale ondersteuning…, waarbij onduidelijk blijft welke afdeling daarmee wordt belast. Dit lijkt ons in tegenspraak met de hierboven beoogde terughoudende rol. Het Huis merkt op dat gedurende het traject van een melding op vaste momenten wordt geëvalueerd of de gekozen aanpak t.a.v. een casus nog steeds adequaat is. De behandeling van de melding van een misstand staat dus centraal en níet de klokkenluider. Het wordt tijd dat het Huis heel duidelijk maakt dat hij de klokkenluider niet beschermt, en volgens de wet ook niet kan beschermen.

 Tot slot

Uit het vorenstaande blijkt dat in de Toekomstvisie de bescherming van de klokkenluider niet centraal staat. Niet alleen blijven grote groepen melders onbeschermd, ook worden door de voorstellen van het Huis de risico’s van belangentegenstellingen niet verminderd maar mogelijk zelfs vergroot. Gevreesd moet worden dat zo het vertrouwen in het Huis aan de zijde van de klokkenluiders niet snel wordt opgebouwd. En dat vertrouwen is wel nodig om het Huis geaccepteerd te krijgen als centraal kennisinstituut.

Naast het bovenstaande valt er nog meer op te merken bij de Toekomstvisie. Zo wil het Huis regiefuncties en toezichthouderstaken, die de wetgever bij de behandeling van het wetsvoorstel indertijd bewust niet heeft willen toekennen. Het gaat te ver ook daarop in dit kader in te gaan, maar het is symptomatisch voor de tekortkomingen onder staats- en bestuursrecht. Het Huis kan en mag als zelfstandig bestuursorgaan niet meer dan wat de wet hem toelaat.

Wij hopen dat de wetgever bij de evaluatie van de wet en de implementatie van de Klokkenluidersrichtlijn de voorstellen van het Huis goed zal afwegen. Integriteit is te belangrijk en we mogen klokkenluiders niet in de kou laten staan. Het oorspronkelijk doel van de wet, bescherming van de klokkenluider, moet bij alle afwegingen en plannen worden geborgd.

Over de auteurs: mr. Jeroen Brabers is bestuurslid van Transparency International Nederland en mr. dr. Caroline Raat is onderzoeker en auteur op het gebied van recht en integriteit.