Caroline Raat
De Europese klokkenluidersrichtlijn, die inmiddels is geïmplementeerd in de Wet bescherming klokkenluiders (Wbk) kent bescherming voor melders in artikel 6. Deze is min of meer overgenomen in artikel 17e van de Wbk: Een melder mag tijdens en na de behandeling van een melding (de richtlijn spreekt van: ‘melders komen voor bescherming in aanmerking’, dus al voor de behandeling van een melding, de wet moet dus ruim worden uitgelegd) van een vermoeden van een misstand niet worden benadeeld, onder de voorwaarde dat de melder redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de gemelde informatie over het vermoeden van een misstand op het moment van de melding juist is.
Bij de melding (de richtlijn spreekt van mits zij intern of extern melden) :
aan de werkgever (interne procedure);
aan bevoegde autoriteit of een bestuursorgaan, dienst of andere bevoegde instantie (externe procedure).
Een soortgelijke bepaling is er in artikel 17ea ook voor het openbaar maken van de informatie over het vermoeden. Dat mag alleen als de melder redelijke gronden heeft om aan te nemen dat
* het externe onderzoek onvoldoende voortgang heeft. Na drie maanden moet er in elk geval duidelijkheid zijn over de afhandeling.
• of:
• de misstand een dreigend of reëel gevaar kan zijn voor het algemeen belang;
• een risico bestaat op benadeling bij melding aan een bevoegde autoriteit of instantie, of
• het niet waarschijnlijk is dat de misstand doeltreffend wordt verholpen.
Alleen dan hoeft hij niet eerst in elk geval de externe procedure te doorlopen en af te wachten.
Dit wordt het benadelingsverbod genoemd; waarbij de richtlijn overigens wel vereist dat er een nauw verband is tussen de melding en de benadeling. Dit verbod treedt automatisch – van rechtswege – in werking zodra de melding onder deze voorwaarden wordt voldaan. Met andere woorden: de melder hoeft niet:
• om ‘klokkenluidersbescherming’ of
• een ‘klokkenluidersverklaring’ te vragen;
• hij heeft deze automatisch.
Pas op met afwijken van de regels
Dat betekent dus wel dat de melder zich aan deze regels moet houden om bescherming te genieten. Wijkt hij hiervan af – was er geen redelijk vermoeden (maar ging de melder bijvoorbeeld af op mondelinge informatie van een collega), was er geen misstand, of loopt hij rechtstreeks naar de media, dan verspeelt hij in beginsel zijn bescherming tegen benadeling.
Het is volgens deze regels ook riskant om op een andere (informele) manier een probleem aan te kaarten, wat veelvuldig wordt gepromoot. Het probleem aankaarten ‘in de lijn’ (bij de eigen baas of diens baas), is ook riskant. De wel vereist dat interne regels bepalen dat een onpartijdige functionaris of afdeling belast wordt met het ontvangen en afhandelen van meldingen; dus juist niet de eigen leidinggevende.
De termijn van zeven dagen waarbinnen de werkgever (of de autoriteit) de ontvangst van de melding moet bevestigen zou moeten worden gebruikt voor een quick scan of er sprake is van een melding van een misstand volgens de Wbk. Zo lang de werkgever dit niet laat weten, zou het in strijd zijn met de bedoeling van de wet en getuigen van slecht werkgeverschap om in de tussentijd toch tot benadeling over te gaan. En uiteraard mag de werkgever een ruimer meldregime hanteren in zijn interne meldprocedure, en coulant zijn over informele meldingen!
Wat is een misstand en wat niet?
Maar nu de praktijk. Want volgens deze regels geldt de bescherming alleen er als je geen redelijke gronden hebt om de juistheid over een misstand aan te nemen. En daarbij moeten we ook bedenken dat het alleen gaat over informatie over iets dat volgens de wet als misstand wordt gezien.
Een misstand is volgens artikel 1 van de Wbk:
a. een schending of een gevaar voor schending van het Unierecht, of b. een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is bij: 1°. een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of van interne regels die een concrete verplichting inhouden en die op grond van een wettelijk voorschrift door een werkgever zijn vastgesteld, dan wel
2⁰. een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor de aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.
Het maatschappelijk belang is in ieder geval in het geding indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is.
Voor schending van het Unierecht is het nog wel duidelijk, want dat is volgens artikel 1 van de Wbk:
(een) handeling of nalatigheid die:
a. onrechtmatig is en betrekking heeft op Uniehandelingen en beleidsterreinen die binnen het in artikel 2 van de richtlijn bedoelde materiële toepassingsgebied vallen, of
b. het doel of de toepassing ondermijnt van de regels in de Uniehandelingen en beleidsterreinen die binnen artikel 2 van de richtlijn bedoelde materiële toepassingsgebied vallen.
Een beetje cryptisch, maar uiteindelijk moeten we hiervoor kijken naar een volledige opsomming in Bijlage bij de klokkenluidersrichtlijn. Of de schending (inbreuk) groot of klein is en wel of geen maatschappelijk belang treft, is niet van belang.
Voor de ‘Nederlandse misstand’ is het vager en hierover wordt ook druk gedebatteerd. Vanuit diverse maatschappelijke organisaties is aangedrongen op meer duidelijkheid. Uiteindelijk is de laatste volzin (“Het maatschappelijk belang … ernstig of omvangrijk”) er op het laatste moment aan toegevoegd ter verduidelijking, maar dit lijkt eerder meer vaagheid oproepen dan meer rechtszekerheid.
Pas op met melden integriteitsschending of mogelijk grensoverschrijdend gedrag
Ook is er veel misverstand over de vraag of en wanneer een integriteitsschending (waarvoor de wet geen definitie kent) een misstand oplevert die op grond van de Wbk ‘meldwaardig’ is – en de melder ervan dus de bescherming van rechtswege verkrijgt. Want wanneer is iets ‘erg genoeg’ om een maatschappelijk belang te raken?
De toelichting hierop luidt: “[t]er verduidelijking van hetgeen onder «maatschappelijk belang» wordt verstaan en mede ten behoeve van de rechtszekerheid wordt (…)voorgesteld om in de definitie van misstand een aantal criteria op te nemen waaraan in ieder geval voldaan dient te worden om te concluderen dat het maatschappelijk belang in het geding is. Deze criteria houden in dat de misstand waar het om gaat in ieder geval niet enkel persoonlijke belangen raakt en dus boven een persoonlijk conflict moet uitstijgen, dat wil zeggen dat de aard en omvang van deze kwesties of conflicten meer moet zijn dan een optelsom van individuele belangen van personen. Daarnaast dient er bij de handeling of nalatigheid sprake te zijn van een patroon of structureel karakter of dient de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk te zijn. (…) deze criteria, die zijn ontleend aan de toelichting die bij de behandeling van het initiatiefvoorstel voor de (huidige) Wet Huis voor klokkenluiders door de initiatiefnemers is gegeven, namelijk (…) daarnaast vereist is dat sprake is van een patroon of structureel karakter, of van een zodanig ernstige of omvangrijke misstand dat daardoor het algemeen belang wordt geraakt. De criteria die worden voorgesteld zijn echter niet uitputtend, zodat er ruimte blijft om ook andere criteria mee te wegen bij de beoordeling of een maatschappelijk belang in het geding is. In het nader verslag wordt bijvoorbeeld gewezen op de in het Verenigd Koninkrijk in de jurisprudentie ontwikkelde criteria , zoals de hoeveelheid mensen wier belangen de melding dient, de aard van de belangen die in het geding zijn, de aard van de gemelde misstand en de functie van degene die vermoed wordt de misstand te hebben gepleegd. Dit kunnen goede criteria zijn om te betrekken en worden grotendeels al door het Huis voor klokkenluiders gehanteerd bij het bepalen of het maatschappelijk belang in het geding is. Verschil met de wettelijk voorgestelde criteria is dat het criteria betreft die bij de overweging betrokken kunnen worden en waaraan niet altijd hoeft te worden voldaan.”
Veel hebben melders hier nog niet aan, want was is dan een ernstige misstand? Een zuiver arbeidsconflict is dat niet. Maar als dat ontstaat omdat – ik noem maar een in de praktijk veel voorkomende dwarsstraat – een leidinggevende dusdanig slecht functioneert dat meer mensen – of zelfs derden – eronder lijden? Dat gedragscodes al onder de bescherming van de (vorige) wettelijke definitie vielen, was op zich evident. Want deze zijn als interne regeling soms gebaseerd op een wettelijk voorschrift en hebben voorts veel te maken met het goed functioneren van de organisatie. De conclusie is voorlopig dat het niet de bedoeling is dat een ‘normaal gevalletje grensoverschrijdend gedrag’ (zolang dat niet meerdere personen raakt of niet structureel is) of het eenmalig niet helemaal volgen van een intern pauzeprotocol zonder gevolgen als misstand gemeld moet worden.
De wetgever sluit hier (zonder dat te beseffen) aan overweging 22 bij de richtlijn, namelijk
bepalen dat meldingen in verband met interpersoonlijke klachten die uitsluitend de melder aangaan, namelijk klachten over interpersoonlijke conflicten tussen de melder en een andere werknemer, via andere beschikbare procedures kunnen worden behandeld.
Door deze overweging, in samenhang met overweging 21 (die refereert aan de Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid, waar psychosociale arbeidsbelasting als bedoeld in de Arbowet – bestaande uit werkdruk en vormen van grensoverschrijdend gedrag en geweld – niet onder valt) wordt duidelijk dat alleen die vormen van grensoverschrijdend gedrag of arbeidsconflicten die meer personen raken of die structureel zijn, ook onder de Wbk vallen.
Wie is beschermd melder?
En wanneer mag iemand de klok luiden volgens de Wbk? Op zich is de kring van melders heel erg uitgebreid: van werknemers tot stagiairs tot bestuurders. Als er volgens artikel 1 van de Wbk maar sprake is van een natuurlijke persoon die in de context van zijn werkgerelateerde activiteiten een vermoeden van een misstand meldt of openbaar maakt.
Dit sluit onder meer burgers, klanten, patiënten en mensen zonder werkrelatie met de organisatie op voorhand uit. Onder werkgerelateerde context verstaat de wetgever de huidige, vroegere of eventueel toekomstige werkgerelateerde activiteiten in de publieke of private sector waardoor, ongeacht de aard van die activiteiten, personen informatie kunnen verkrijgen over misstanden en inbreuken en waarbij die personen te maken kunnen krijgen met benadeling indien zij dergelijke informatie zouden melden. Bij werkgerelateerde activiteiten gaat het niet alleen om het verrichten van arbeid, maar kan het ook gaan om dienstverlening, een sollicitatie of aandeelhouderschap. De definitie van werkgerelateerde context is ontleend aan de definitie van dit begrip in artikel 5 van de richtlijn (mvt).
De kern is dat een melder alleen klokkenluider is als hij ‘uit hoofde van zijn (mogelijk toekomstige of voormalige) werk’ over bepaalde informatie beschikt. En dus waarschijnlijk niet als privépersoon die toevallig ook ergens werkt. Dit is met name lastig waar het gaat om ‘randzaken’ die wel op het werk voorkomen, maar die in wezen niets met de inhoud van het werk te maken hebben, zoals onder de Wbk vallende werkdruk of grensoverschrijdend gedrag. Dit is een misstand als het volgens de Wbk ‘erg genoeg’ is, maar wie beschikt uit hoofde van zijn werk over informatie hierover?
Samenloop melder, slachtoffer en getuige
Het is niet waarschijnlijk dat dit geldt voor degene die het slachtoffer is van bijvoorbeeld pesten of seksuele intimidatie – hiervoor is immers ook al een Arbovoorziening. En voor het overige mogelijk alleen voor HR en soortgelijke functionarissen. En hoe zit dat met een medewerker ICT die puur toevallig op de gang ziet dat een collega van de afdeling Onderhoud een bedrijfsdiefstal pleegt? Is het feit dat hij dit ‘op kantoor’ ziet, genoeg om van een werkgerelateerde activiteit en context te spreken? Hier zou ik vooralsnog zeggen van wel, al is het maar omdat er geen andere wettelijk beschermde meldvoorziening is hiervoor.
Vanwege de onduidelijkheid lijkt het mij voor iedereen beter om bij de randgevallen het schema zoals hierboven afgebeeld als richtsnoer aan te houden – dit om geschillen over de vraag of iemand melder is en het gaat om een meldwaardige misstand te voorkomen.
Samengevat: melden van integriteitsschendingen: wanneer, door wie en hoe?
• Is er een ‘voorliggende voorziening? Oftewel een wet op grond waarvan je een melding kunt doen – denk aan de Arbowet en de daarop gebaseerde meld- en klachtregels – gebruik die;
o Voel je je slachtoffer van een arbeidsprobleem (zoals pesten of grensoverschrijdend gedrag), meld of klaag dan via de Arboregels – ook dan ben je beschermd;
o Ben je getuige van een ‘enkelvoudig arbeidsprobleem’, dan valt dit niet onder de Wbk;
o Ben je getuige van structureel of meervoudige arbeidsproblematiek, dan valt dit onder de Wbk;
o Ben je getuige van iets dat je wel op je werk ziet, maar niet ‘uit hoofde van je werk’?
• Twijfel je zelf aan de informatie over de misstand – bijvoorbeeld omdat je die uit tweede hand hebt, of je zelf niet voldoende deskundig bent om deze te analyseren – dan heb je waarschijnlijk geen ‘redelijk vermoeden’.
In alle gevallen: raadpleeg deskundige hulp. Sommige vertrouwenspersonen hebben deze in huis, de meeste – ook de gecertificeerde – hebben onvoldoende juridische kennis en ervaring om hier verantwoord mee om te gaan. Bel daarom de afdeling Advies van het Huis voor klokkenluiders. Zij helpen altijd.
De auteur, Caroline Raat is specialist staats- en bestuursrecht, goed bestuur en ethiek. Zij is hoofdauteur van Corruptie en ondermijning, handboek voor het openbaar bestuur. Ook schreef zij Ethiek en integriteitszorg, handboek voor de overheidsjurist. Zij is bestuurder van de Beroepsvereniging Onafhankelijk Onderzoekers en tevens blogger op het Risk & Compliance Platform Europe.
